אירוהולדינג בע"מ נ' רשות שדות התעופה ואח'

פסק דין

עתירה זו מגלמת בחובה תקיפה ישירה של תנאים במכרז ציבורי. במוקד העתירה מצויות שלוש סוגיות: (א) נאותות שיקול הדעת של הרשות בגיבוש תנאי המכרז; (ב) תקינותם וסבירותם של תנאים במכרז; (ג) גבולות ההתערבות של בית המשפט בשיקול הדעת של הגורם המגבש את המכרז.

נסיבות העתירה

השתלשלות העניינים

ביום 4.2.13 פרסמה רשות שדות התעופה (להלן: "רש"ת" או "הרשות") מכרז למתן הרשאה למתן שרותי קרקע וליווי נוסעים בנתב"ג ובשאר נמלי התעופה בישראל [להלן בהתאמה: "שירותי קרקע" (לפרקים בחלוקה ל-"שירותי קרקע" ו- "ליווי נוסעים") ו- "המכרז"]. המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע להיות 6.3.13.

שירותי קרקע ניתנים בנמלי התעופה על בסיס מכרז משנת 2006 שהופעל באוגוסט 2007 (להלן: "המכרז הקודם"). במכרז הקודם התחרו המשתתפים על ארבע הרשאות למתן שירותי קרקע לתקופה של חמש שנים. הרשות שימרה בידה אפשרות להאריך את תקופת ההרשאה עד ארבע שנים נוספות. ההרשאה מוענקת למרבה במחיר (מעבר למחיר סף שנקבע במכרז). המכרז אינו מסדיר את דרכי ההתקשרות בין בעל הרשאה לבין חברות התעופה המקבלות את שירותי הקרקע.

בפועל הוענקו, בעקבות המכרז הקודם, שלוש הרשאות ולאחר שהזוכות התקשרו בהסכמי שירות עם לקוחות (חברות תעופה המקיימות קווי טיסה לישראל) נקבעה חלוקה זו: העותרת, "אירוהנדלינג בע"מ", החזיקה בידה פלח שוק של כ-15%; המשיבות קיו.אי.אס ישראל בע"מ להלן:

"קיו.אי.אס") – 38% ולאופר-גהי בע"מ (להלן: "לאופר") – 47%. השירות מקיף כ- 7.5 מיליון נוסעים בשנה. חברת אל-על מספקת שירותי קרקע לעצמה ולנוסעיה (בהיקף של כ-5 מיליון נוסעים בשנה). רש"ת מספקת שירותי קרקע מסוימים בעצמה, אולם שירותים אלה אינם כלולים במכרז.

שלוש החברות שזכו בהרשאות הן חברות ייעודיות ששירותי הקרקע הן תחום פעילותן היחידי. מטבע הדברים אין מלבדן בישראל חברות אחרות שיכולות להעניק שירותי קרקע.

לקראת תום תקופת המכרז הקודם בחנה ועדת המכרזים העליונה של רש"ת (להלן: "ועדת המכרזים" או "הוועדה") את בקשת גורמי הרשות לקיים מו"מ עם בעלות ההרשאה במגמה למצות את זכות הברירה של רש"ת להאריך את תקופת מימוש המכרז. בראשונה הסמיכה הוועדה את גורמי הרשות לנהל מו"מ כאמור (14.4.12). בשנייה לאחר שהתברר שהמו"מ מעורר קשיים מסויימים קבעה הוועדה שהסוגייה תיבחן בידי צוות בדיקה שמונה בידה (24.4.12). ממצאי הבדיקה של הצוות הובאו לפני הוועדה. מן הממצאים עלה כי ניהול מו"מ עם שלוש המפעילות עלול להשתרע על תקופת זמן ארוכה ולא ברור שניתן לגבי דפוסי הסכמה עם שלושתן באופן שיספק את צורכי רש"ת. גורמי חטיבת המסחר ברש"ת מסרו לוועדה ש"נתוני השוק ופדיון המכירות של המפעילים מצביעים על כך כי האפשרות העדיפה מהארכת התקשרות עם המפעילים אשר תשיא את הכנסות הרשות הינה עריכת מכרז פומבי חדש למתן השירותים הנ"ל, בו יוטמעו כל הנושאים שהועלו וייקבעו גובה מינימום דמי ההרשאה והאחוז מהפידיון לאחר עריכת עבודה כלכלית וסקר שוק בנושא" [ההדגשה הוספה] . הוועדה העליונה קיבלה את המלצות צוות הבדיקה והנחתה לפרסם מכרז חדש (15.5.12).

אחרי שהתקבלה החלטת ועדת המכרזים שכרה רש"ת את שירותי חברת הייעוץ הכלכלי קבוצת פארטו שהגישה חוות דעת כלכלית ובה הצעה לעקרונות המכרז החדש (להלן: "חוות דעת פארטו" או:"חוות הדעת הכלכלית").

עקרונות המכרז החדש הוצגו לפני מנכ"ל רש"ת בלי פירוט והנמקה והוא אישר אתם (6.1.13). כמו כן הוצגו העקרונות לפני וועדת המכרזים . המצג לוועדת המכרזים כלל פירוט מסוים. להלן קטע ממנו שהוא רלבנטי לעתירה זו :

ב-1996 יושמה באיחוד האירופי דירקטיבה בנושא שירותי הקרקע, אשר פתחה תחרות בענף. ברם מאז אימוץ הדירקטיבה תנאי השוק השתנו באופן דרמטי והנציבות האירופית טוענת כי הדירקטיבה אינה מתאימה עוד. מסקירת 15 השנים האחרונות עולה כי בעוד שמספר ספקי שירות הקרקע עלה, איכות השירות ירדה. הנציבות האירופית העלתה הצעה להחליף את הדירקטיבה בתקנה אשר תאפשר למדינות להגביל את מספר חברות שירותי הקרקע. מספר החברות המקסימאלי עליה [כך במקור] ממליצה הנציבות, בהתאם לתנועת הנוסעים בנתב"ג הינו 3 חברות. היקף הפעילות של שירותי הקרקע, כיום, מסופק למעשה על ידי 4 מפעילות. 3 חברות שירותי הקרקע (בעלות ההרשאה) ורשות שדות התעופה המבצעת בעצמה חלק מהשרותים, כמפעילה נוספת.

מסקירה עולמית נמצא כי אכן היחס הנתון כיום בין ספקיות שירותי קרקע להיקף תנועת הנוסעים בישראל גבוה מהותית מהמגמה בעולם. בהתאם יצומצם מספר ההרשאות לעניין המכרז הנוכחי ל-2 הרשאות – הן במתן שירותי קרקע והן בליווי נוסעים.

מפרוטוקול הדיון אצל מנכ"ל רש"ת ומפרוטוקול הדיון בוועדה העליונה נעדר איזכור כלשהו של חוות הדעת הכלכלית או של תכניה.

ועדת המכרזים העליונה אישרה את עקרונות המכרז (14.1.13). בעקבות ההחלטה פורסם המכרז.

העותרת עיינה במכרז ומצאה כי הוא שונה מן המכרז הקודם בשלושה רכיבים: (א) צמצום מספר בעלי ההרשאה והעמדתו על שניים בלבד (להלן: "צמצום ההרשאות"); (ב) היעדר הוראה (שנכללה במכרז הקודם) שזוכה במכרז, שהוא בעל עניין בזוכה או שהזוכה בעל עניין בו, בהרשאה להפעלת טרקלין אירוח בנתב"ג, לא יוכל לקבל הרשאה למתן שירותי לווי נוסעים (להלן: "איסור כפל הרשאה") ((ג) דמי ההרשאה המזעריים (מינימאליים) הועמדו על סך 5,530,000 ש"ח, פי שלושה מן הסכום המזערי לפי המכרז הקודם.

העותרת סברה שההגבלה לשתי הרשאות בלבד היא בלתי סבירה, בלתי מידתית ובלתי חוקית ("לא לגיטימית") וכן סברה שיש לכלול במכרז איסור להרשאה כפולה ( לווי נוסעים ואירוח בטרקלין אח"מ). היא פנתה בעניין זה, פעם ופעמיים לרש"ת אך זו סירבה לשנות את תנאי המכרז.

לפיכך הגישה העותרת ביום 27.2.13 את העתירה דנן שתכליתה שינוי הוראות המכרז כך שצמצום ההרשאות יבוטל ומספר ההרשאות יועמד על שלוש (פרט לאל-על) ויוכלל התנאי האוסר כפל הרשאות.

בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה גם בקשה למתן סעדים זמניים שעניינה השהיית הליכי המכרז, דחיית המועד להגשת הצעות למכרז ומניעת פעולה לקידום המכרז עד למתן פסק דין בעתירה, אולם, בהחלטה מיום 10.03.2013 נדחתה הבקשה. אגב דחיית הבקשה לסעד הזמני הצעתי לרש"ת לבחון את האפשרות לתקן את המכרז ברוח העתירה ולייתר את הדיון בה.